Распространенными основаниями для доначисления
органами контроля налоговых обязательств в настоящее время остаются или
приговор суда, вступивший в законную силу, или свидетельство лица в
пределах уголовного производства. Проанализируем, насколько законны
такие действия и какова практика украинских судов и Европейского суда по
правам человека по этому вопросу.
Преступления контрагента
Для
обоснования налоговых доначислений фискальные органы часто используют
приговоры, которыми должностное лицо (как правило директор) контрагента
был признан виновным в совершении одного или нескольких преступлений,
предусмотренных стст.205 ( «Фиктивное предпринимательство»), 212 (
«Уклонение от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей) ») и 358 («
Подделка документов, печатей, штампов и бланков, сбыт или использование
поддельных документов, печатей, штампов ») Уголовного кодекса. Также с
этой целью могут делаться ссылки на объяснение или свидетельство лица
(как правило директора) контрагента, в которых он утверждает о своей
непричастности к деятельности такого предприятия.
Соответствующую
практику в некоторых своих решениях поддержал и Верховный Суд. Так, в
постановлении от 12.04.2016 (№826 / 17617 / тринадцатый) констатируется,
что «вынесение приговора в отношении физического лица - учредителя и
директора общества с ограниченной ответственностью за подделку
документов (ч.1 ст.358 УК) является достаточным доказательством
отсутствии факта реального осуществления хозяйственных операций ООО со
своими контрагентами ».
Еще в одном постановлении от
1.12.2015 (справа №21-3788а15) ВС отмечает, что «статус фиктивного,
нелегального предприятия несовместим с легальной предпринимательской
деятельностью». Поэтому операции таких субъектов хозяйствования не могут
быть легализованы даже при формальном подтверждения документами
бухгалтерского учета.
Основанием для указанных выводов ВС стал
приговор Шевченковского районного суда г. Киева от 24.09.2013, которым
физическое лицо былоа признано виновным в совершении преступлений,
предусмотренных ч.1 ст.205 и ч.1 ст.212 УК, а именно - в пособничестве
по совершению фиктивного предпринимательства поставщиком истца. В этом
деле директор сообщил, что он за материальное вознаграждение согласился
зарегистрировать на свое имя предприятие, которое фактически не будет
вести финансово-хозяйственной деятельности, а будет использоваться
другими лицами для создания видимости законности их деятельности.
Впрочем,
учитывая нормативное урегулирование вопроса использования доказательств
и доказывания в административном судопроизводстве, практику ЕСПЧ, с
такими выводами ВС не можем согласиться.
Индивидуальный характер
Типичным
примером беспочвенности таких суждений является случай, когда
преступники создают условно-фиктивное предприятие, но с целью сокрытия
своей преступной деятельности часть операций проводят легально и в
соответствии с требованиями Налогового кодекса и другого
законодательства Украины. Также следует выделить случаи, когда
предприятие длительное время вело деятельность в соответствии с
требованиями действующего законодательства. Однако в дальнейшем
предприятие фактически передается новым владельцам, которые без
юридической смены учредителей и должностных лиц используют его для
уклонения от уплаты налогов.
Очевидно, что часть операций такого
предприятия является реальной и законной. Однако учитывая упомянутые
выводы ВС такие сделки должны признаваться ничтожными (бестоварными).
Вместе с тем согласно ч.2 ст.61 Конституции юридическая ответственность лица имеет индивидуальный характер.
Кроме
этого, согласно ч.4 ст.72 Кодекса административного судопроизводства
приговор в уголовном производстве, вступившим в законную силу, является
обязательным для административного суда, рассматривающего дело о
правовых последствиях действий или бездействия лица, в отношении
которого вынесен приговор или постановление суда , только в вопросах,
имело ли место деяние и совершено ли оно этим лицом.
Таким
образом, законодатель прямо указал на круг лиц и перечень вопросов,
которых может касаться такой приговор. Круг лиц - это осужденный, в
отношении которого вынесен приговор, а перечень вопросов - имело ли
место деяние и кем оно совершено. Доначисление налоговых обязательств на
основании такого приговора и установление вины третьих лиц
законодательством не предусмотрено. Поэтому автоматическое признание
ничтожности указанных сделок на основании одного лишь приговора является
необоснованным. Признание таких сделок ничтожными должно происходить на
основании полного, всестороннего и объективного исследования всех
имеющихся доказательств.
Этого же мнения придерживается и ЕСПЧ. В
своем решении от 22.01.2009 (дело «Булвес» АД против Болгарии »,
заявление №3991 / 03) он отмечает индивидуальную юридическую
ответственность за налоговые правонарушения и указывает следующее.
Только
доказательства налоговым органом и установление в ходе судебного
разбирательства факта согласованности действий налогоплательщика с
недобросовестным поставщиком с целью незаконного получения налоговых
выгод или его осведомленности с такими действиями поставщика или
содействие уклонению поставщиком товара от выполнения налоговых
обязательств может служить основанием для отказа в праве на налоговый
кредит. И «такие выводы не могут основываться на предположениях, а
должны основываться только на надлежащих и допустимых доказательствах».
В
соответствии с требованиями ч.2 ст.8 КАС практика Евросуда подлежит
учету при принятии решений отечественными админсудами. Таким образом,
допущенные контрагентом нарушения требований законодательства при
создании предприятия и ведении хозяйственной деятельности, установленные
приговором суда, должны повлечь за собой ответственность только для
него и не иметь преюдициального значения для решения вопроса законности
отнесения расходов в состав налогового кредита.
Итак,
в случае исчерпания всех национальных средств защиты своих законных
прав и интересов (отказ в удовлетворении иска об отмене налогового
уведомления-решения всеми инстанциями), субъекты хозяйствования имеют
возможность обратиться за защитой нарушенных прав в ЕСПЧ.
Допросят свидетеля
Также
нередки основаниями для доначисления налоговых обязательств является
объяснение или свидетельство лица (как правило директора) контрагента,
которая утверждает о непричастности к деятельности такого предприятия,
без наличия приговора по этому поводу. Своим постановлением от 5.03.2012
(дело № 21-421а11) ВС сформулировал правовое заключение, согласно
которому «налоговые накладные, которые стали основанием для формирования
налогового кредита, выписанные от имени лиц, отрицающих свое участие в
создании и деятельности контрагентов налогоплательщика, в том числе и в
подписании любых первичных документов, не могут считаться надлежаще
оформленными и подписанными уполномоченными лицами отчетными
документами, удостоверяющими факт приобретения товаров, работ или услуг,
а поэтому отнесение отраженных в них сумм НДС в налоговый кредит
является безосновательным ».
Высший административный суд
постановлением от 11.02.2016 (дело № 2а-14361/12/2670), отменяя решения
предыдущих инстанций, отметил: «Сам факт того, что на момент
рассмотрения дела по официальному лицу контрагента не было принято
приговора, не может опровергать достоверность его объяснений
относительно характера заключенных соглашений и фактического
осуществления по этим сделкам операций. Эти обстоятельства входят в
предмет доказывания по данному делу и имеют существенное значение для
решения вопроса о праве истца на налоговый кредит по рассматриваемыми
поставками».
Из приведенного
видно, что показания свидетелей являются существенными доказательствами
при решении вопроса о признании сделок ничтожными. Суды уделяют
значительное внимание исследованию таких доказательств, и они могут
иметь решающее значение при принятии окончательного решения.
В
свою очередь ВАС в постановлении от 25.01.2016 (дело №2270 / 5376/12),
отменяя решения предыдущих инстанций, указал, что «при новом
рассмотрении дела следует обязательно исследовать фактическое
приобретение товаров в пределах хозяйственной деятельности, установить
содержание хозяйственных операций, по которым истцом сформирован
налоговый кредит, порядок поставки товаров, цель приобретения, должным
образом исследовать первичные бухгалтерские документы, составленные при
осуществлении хозяйственных операций, выяснить, раскрывают ли первичные
документы содержание операций поставки и т.д. ». Кроме того,
констатировано, что «судами предыдущих инстанций не установлено, при
каких обстоятельствах и каким образом налажены хозяйственные связи между
обществом и его декларируемым поставщиком, кто персонально принимал в
этом участие, не допрошены должностное лицо контрагента, задействованное
в таком процессе в качестве свидетеля с целью выяснения достоверности
его объяснений, предоставленных в рамках уголовного производства ».
Итак,
ВАС прямо указывает на необходимость допроса свидетеля в
административном процессе для выяснения достоверности его объяснений,
данных в ходе уголовного производства. Это, собственно, не опровергается
приведенной практикой.
«Чужой» протокол
Часто
суды в своих решениях ссылаются на протоколы следственных действий
(обычно допроса свидетеля) как доказательство ничтожности
(бестоварности) сделок. Такая практика не согласуется с указанными
решениями, требованиями административного и уголовного процессов и,
очевидно, нарушает права сторон.
В частности, понятие следственной
тайны, предусмотренное ст.222 Уголовного процессуального кодекса, прямо
запрещает использовать протоколы следственных действий иным образом,
чем для доказательства вины лица в совершении уголовного преступления.
Итак, ссылки на протокол допроса в других решениях является
необоснованным, а сделанные на его основе выводы - ложными, что дает
основания для обжалования такого вердикта в этой части.
Кроме
того, согласно ст.84 УПК любые доказательства (в том числе и показания
свидетеля) собираются с целью установления истины в уголовном
производстве. Соответственно, эти доводы не могут быть использованы в
других целях, например для признания ничтожности сделок в других
производствах. Ведь следователи (розыскные) действия направлены на
получение (сбор) доказательств или проверку уже полученных доказательств
в конкретном уголовном производстве (ч.1 ст.223 УПК). Ни КПК, ни КАС не
устанавливают порядка и оснований для использования результатов
следственных действий, проведенных в рамках уголовного производства, в
других делах.
К тому же в соответствии с требованиями ч.4 ст.95
УПК суд может основывать свои выводы лишь на показаниях, которые
непосредственно получены во время судебного заседания. И хотя этот
кодекс не содержит определения понятия «суд», в ст.18 закона «О
судоустройстве и статусе судей» сказано, что «суды специализируются на
рассмотрении гражданских, уголовных, хозяйственных, административных
дел». Итак, требования ст.95 УПК являются обязательными для судов каждой
юрисдикции, которые собираются использовать информацию, изложенную в
протоколе.
Использование таких
показаний без допроса свидетеля и предоставление возможности сторонам
задать ему свои вопросы нарушает принципы административного
судопроизводства, в частности принцип равенства всех участников перед
законом и судом и состязательности сторон. Такая позиция полностью
согласуется с правами сторон, предусмотренными пп.4-6 ч.3 ст.49 КАС.
В
то же время ст.69 КАС определен исчерпывающий перечень источников
доказательств, а именно: объяснения сторон, третьих лиц и их
представителей; показания свидетелей; письменные и вещественные
доказательства; заключения экспертов. Согласно ст.74 КАС суд
обеспечивает доказательства допросом свидетелей, а не использованием их
объяснений, данных, например, в уголовном процессе.
Частями 3, 4
ст.70 КАС определено, что доказательства, полученные с нарушением
закона, судом не принимаются во внимание. А использование в
административном процессе протокола допроса свидетеля, полученного в
ходе уголовного производства, очевидно, является нарушением приведенных
норм.
Наконец, обстоятельства, которые, по закону, должны быть
подтверждены определенными средствами доказывания, не могут
подтверждаться иным образом. Следовательно, ссылка в решении
административного суда на протокол допроса свидетеля как на источник
доказательств является незаконным.
Сведения, содержащиеся в
протоколе, не соответствуют требованиям, предъявляемым стст.69, 70, 74
КАС в части допустимости доказательств. Такой вид доказательств, как
показания свидетелей, обеспечивается путем допроса последних, как это
предусмотрено ст.74 КАС.
Такой вид сведений, как копия протокола
допроса (объяснение) в уголовном производстве, вообще не входит в
перечень доказательств, установленных ст.69 КАС. Поэтому не может быть
доказательством и учитываться судом при решении дела, как и
предусмотрено ст.70 КАС. Если же решение содержит ссылки на следующие
протоколы, это является основанием для его обжалования по мотивам,
приведенным выше.